Bereits seit über 20 Jahren (01.06.1992) hat der Verwaltungsrat nach Art. 725 Abs. 2 OR die Möglichkeit, trotz festgestellter Überschuldung auf die Benachrichtigung des Richters zu verzichten, sofern Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten (Art. 219 Abs. 4 SchKG).
Das Problem steckt jedoch wie üblich im Detail. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 02. September 2010 (BGE 4A.277/2010) bestätigt, dass der Rangrücktritt keinen Einfluss auf die Aktiven hat. Er kann gegebenenfalls Ausfälle anderer Gläubiger verhindern oder verringern, da der Rangrücktritt unter anderem die Erklärung des Rangrücktrittsgläubigers enthält, im Falle eines Konkurses im Rang hinter alle übrigen Gläubiger bis zu deren vollen Befriedigung zurückzutreten. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Schadenssumme um diesen Betrag kleiner wird, sondern den Organen im Verantwortungsfall angelastet werden kann.
Abhilfe kann dadurch geschaffen werden, bestehende oder neue Rangrücktritte mittels eines Forderungsverzichtes anzupassen oder auszugestalten. Die Treuhandkammer sieht in ihrem neuen Textbeispiel für Rangrücktritte folgende Formulierung vor:
„Der Gläubiger verzichtet für den Fall der Konkurseröffnung (Art. 175, Art. 192 SchKG) und für den Fall der Bestätigung eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (Art. 317 SchKG) auf die genannten Forderungen in dem Umfang, in dem das Verwertungsergebnis zur vollen Befriedigung der übrigen Gesellschaftsgläubiger und zur Deckung allfälliger Liquidations-, Stundungs- oder Konkurskosten benötigt wird.“
Ob sich der Aufwand lohnt, eine bestehende Rangrücktrittsvereinbarung abzuändern oder zu ergänzen, ist von der jeweiligen Situation abhängig. Vorteile bringt dies erst bei einem allfälligen Verantwortlichkeitsprozess gegen die beklagten Organe.